Revista Shopping Centers - Dezembro de 2003 - JOSÉ RICARDO LIRA
http://www.abrasce.com.br/arq_virtual/revista/2003/revdez/entrevista.htm

Em defesa do conceito de shopping center

Inaugurados no Brasil desde a década de 60, os shopping centers ganharam em 1991 uma legislação específica definindo, entre outros aspectos, a relação contratual entre lojistas e empreendedores. Hoje consolidada em todo o país, com 254 empreendimentos e quase 40 mil lojistas, e mantendo seu crescimento a despeito de adversidades da economia, a indústria de shopping centers é convocada a defender judicialmente os princípios básicos que garantem seu êxito. Um projeto de lei "equivocado", na definição do advogado José Ricardo Lira, fere o conceito de shopping center no que há de primordial - a concepção do chamado "tenant mix", unindo interesses comuns dos empreendedores, lojistas e consumidores. Nesta entrevista, José Ricardo Lira, do escritório Lobo & Ibeas, explica em detalhes a origem do projeto, suas incongruências e os aspectos fundamentais que devem ser mantidos na legislação para que shopping centers e lojistas possam continuar em evolução, como, em última instância, anseia a sociedade civile seus consumidores.

Revista Shopping Centers: A Deputada Zulaiê Cobra apresentou à Câmara dos Deputados um Projeto de Lei que propõe diferentes modificações na legislação sobre locações em shopping centers. A legislação hoje em vigor é deficiente?
José Ricardo Lira: A legislação que atualmente regula a locação em shopping center está em vigor desde outubro de 1991, de modo que o sucesso alcançado pelos shoppings a partir daquele ano responde a essa pergunta. Segundo dados da Abrasce, em 1991, havia 90 shoppings em operação no país. Em 2003, esse número cresceu para 253 empreendimentos em pleno funcionamento. Trata-se, assim, de uma indústria em notável expansão, com um faturamento de 28 bilhões de reais em 2002 e que gera, no momento, perto de meio milhão de empregos diretos. Como o florescimento do setor ocorreu, precisamente, na vigência da atual legislação, não há como imaginar que essa legislação seja deficiente ou inadequada.

RSC: Mas a justificativa para o Projeto é que a legislação em vigor está defasada, por ter sido concebida para um ambiente de alta inflação, que já não existe no país. Qual o seu entendimento sobre essa premissa adotada pelo Projeto?
JRL: Essa é uma premissa que está distante da realidade e que, de fato, foi utilizada, com alarde, na Justificação do Projeto. O reflexo da inflação nos contratos em geral - e isso vale para o de locação em shopping center - se manifesta nas cláusulas de correção monetária, que são reguladas por leis especiais, aprovadas no âmbito do Plano Real. A legislação que regula a locação em shopping center não trata de correção monetária, sendo, portanto, equivocada a afirmação de que essa legislação teria sido forjada por um regime inflacionário. Definitivamente, a legislação que regula a locação em shopping center não foi instituída para lidar com inflação. Sua origem é bem outra e explica a sua eficiência.

RSC: Qual foi, então, a origem da atual legislação?
JRL: Os shoppings surgiram no Brasil na década de 60. Pelo ineditismo da parceria entre lojistas e empreendedores, os juristas logo se dividiram acerca da natureza do contrato entre esses empresários. Para uns, não seria uma locação, mas um contrato atípico, sem paradigma no direito brasileiro. Para outros, tratava-se de um misto de locação e contrato de sociedade, no qual as regras da locação seriam aplicáveis, desde que respeitadas as particularidades do negócio associativo. Durante anos, essa relação contratual foi balizada apenas pela jurisprudência dos Tribunais, já que só em 1991 surgiu uma legislação específica sobre o assunto. Naquele período anterior, para garantir o direito dos lojistas à renovação compulsória das locações, o Judiciário optou por qualificar o contrato como de locação atípica, com o reconhecimento de um fundo de comércio comum aos dois empresários, o que garantia aos lojistas a ação renovatória. A atipicidade da locação validava institutos clássicos do negócio shopping center, como o aluguel percentual, o aluguel mínimo dobrado em dezembro, ou as normas gerais regedoras das locações, sem as quais seria impossível a coordenação do funcionamento conjunto das lojas. Em 1991, após audiências com as associações de lojistas e de empreendedores, o Congresso Nacional aprovou a atual legislação, transformando em lei aquilo que os Tribunais e os juristas haviam concluído no curso de um rico debate de quase três décadas. Como se vê, o processo inflacionário nem sequer tangenciou o ambiente que presidiu o nascimento da atual legislação.

RSC: Em linhas gerais, qual é o sistema jurídico das locações em shopping centers?
JRL: O contrato é de locação e só pode ser desfeito por ação de despejo, sendo garantido ao lojista o direito à ação renovatória e à ação revisional de aluguel. No mais, prevalece a liberdade de contratar, como forma de garantir a permanente modernização do shopping, pela via de sua contínua adequação aos mutáveis desejos e necessidades da freguesia, em linha com a máxima da economia contemporânea, qual seja: a soberania do consumidor. Tudo isso em solução legislativa simples, eficiente e elogiada por todos os juristas e magistrados brasileiros: um único artigo de lei, o artigo 54 da Lei de Locações, que o Projeto pretende revogar, para submeter a relação entre empreendedores e lojistas ao mesmo regime da locação de loja de rua.

RSC: As modificações que o Projeto sugere que sejam feitas na legislação podem prejudicar o bom funcionamento dos shopping centers?
JRL: Mais que isso. A rigor, o Projeto inviabiliza o conceito de shopping, entre outras razões, porque retira do empreendedor a atribuição de definir, com exclusividade, o conjunto de lojas que compõe o negócio, conferindo ao lojista o direito de escolher um terceiro para substituí-lo, caso decida abandonar o empreendimento. Evidentemente, a obrigatoriedade de o empreendedor aceitar a cessão da locação, "desde que lhe seja apresentado pretendente idôneo, do mesmo ramo de atividade comercial", contraria a idéia fundamental do negócio shopping center, que está ancorado no tripé formado por empreendedores, lojistas e consumidores. Afinal, a função maior do empreendedor no negócio é a de conceber o conjunto de lojas apto a promover a produtividade máxima de cada unidade comercial e esse conjunto de lojas, o chamado "tenant mix", não é concebido apenas segundo ramos de atividades dos lojistas, mas também de acordo com as qualidades específicas de cada loja. Por exemplo: o lojista de uma loja de moda feminina de uma grife famosa que, segundo o "tenant mix" adotado, se localiza ao lado de uma joalheria de alto luxo e em frente a uma perfumaria sofisticada não pode ceder seu ponto para um comerciante varejista de moda feminina de perfil popular, por mais idôneo que seja o cessionário. Se isso fosse permitido, toda a concepção do shopping ficaria comprometida, com prejuízos para a joalheria, para a perfumaria e para todas as demais lojas vizinhas. O Projeto também acaba por vedar as normas gerais regedoras das locações, que estipulam, por exemplo, o horário de funcionamento comum das lojas, na medida em que trata a locação em shopping center como uma locação de loja de rua, de maneira que o consumidor poderá chegar ao shopping e encontrá-lo com uma ou mais lojas fechadas. Os prejuízos daí decorrentes para lojistas, empreendedores e consumidores são óbvios demais e dispensam comentários.

RSC: Qual a sua opinião sobre a regra do Projeto que declara nula a cláusula de renúncia ao direito de preferência do lojista, caso o empreendedor decida vender o shopping?
JRL: Trata-se de outro atentado contra o conceito de shopping. No shopping, é essencial a administração centralizada do conjunto de lojas, que ficaria inviabilizada se um empreendedor, ao desejar vender o shopping para outro empreendedor, fosse obrigado a dar aos vários lojistas o direito de preferência à aquisição das lojas. Nessa hipótese, o empreendimento viveria sob o risco de deixar de ser um shopping propriamente dito e passar a constituir um outro tipo de negócio, o chamado shopping vendido, em que as lojas pertencem aos comerciantes, o qual nada tem de parecido com o shopping center de que estamos falando neste momento.

RSC: Da Justificação do Projeto consta que os lojistas não teriam acesso aos valores submetidos a rateio de despesas nos shopping centers. Essa crítica é pertinente?
JRL: Não. A crítica é rigorosamente improcedente, na medida em que a legislação em vigor aparelha o lojista com eficientes instrumentos de fiscalização, assegurando-lhe amplo acesso às despesas comuns e à respectiva mecânica de rateio. Aliás, o texto da lei não poderia ser mais claro, ao estabelecer que "as despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe, exigir a comprovação das mesmas." Francamente, que outra regra poderia conferir maior transparência à questão do rateio de despesas?

RSC: O aluguel em shopping center também é questionado pelo Projeto...
JRL: O aluguel em shopping center é o mesmo praticado no Brasil desde a década de 60. Trata-se de um modelo aprovado pela experiência, que, em lugar de abusivo, é lógico e equânime. A propósito, a Justificação do Projeto erra ao falar em 13, 14 ou 15 aluguéis mensais. Nos shoppings do mundo inteiro, a remuneração do empreendedor é baseada em um percentual de vendas, o já mencionado aluguel percentual, cobrado mensalmente, ou seja, doze vezes por ano, com previsão de um valor mínimo, o designado aluguel mínimo. Logo, não há mais do que 12 aluguéis por ano. O aluguel mínimo, que gerou o equívoco do Projeto, é um piso que representa a rentabilidade mínima do empreendedor. Esse piso poderia ser simplesmente dividido em doze parcelas iguais para cada ano, como sugere o Projeto. Em vez disso, com um planejamento racional, que pondera a sazonalidade de vendas, é fixado um piso maior nos meses em que as vendas são maiores, como no Natal, daí emergindo a rentabilidade mínima dividida em parcelas desiguais ao longo do ano, porém justamente para facilitar o seu pagamento pelo lojista.

RSC: E o Código de Defesa do Consumidor? Esse instrumento, que foi criado para defender os consumidores contra abusos de comerciantes, agora é utilizado no projeto para defender esses comerciantes, em suas relações com os empreendedores?
JRL: De fato. E esse é outro equívoco do projeto. O lojista representa a nata do comércio varejista, sendo justamente aquele que, por possuir maior aptidão empresarial, atingiu elevado nível de sofisticação e se tornou capaz de integrar o conjunto de lojas de um shopping center. Não é correto, portanto, que o lojista seja um hipossuficiente, que dependa de proteção legal equivalente à dos consumidores, notadamente quando negocia a locação de sua loja em um shopping, que é, sem dúvida, o contrato mais importante de sua empresa, em cuja celebração emprega toda a sua habilidade negociadora, geralmente assistido por sua assessoria jurídica. Ora, a locação em shopping center não é um contrato de adesão. Suas cláusulas são objeto de efetivas negociações, havendo as mais diversas condições estabelecidas com diferentes lojistas de um mesmo shopping. Acresce que, de fato, como sugere a sua pergunta, a qualificação do lojista como hipossuficiente contraria o espírito do Código de Defesa do Consumidor, que tem por finalidade proteger os que contratam com os varejistas, em razão da especialíssima capacidade destes no processo negocial. Evidentemente, as relações entre empreendedores e lojistas são típicas relações entre empresários, que devem fluir segundo o princípio da livre iniciativa consagrado na Constituição. A prevalecer o protecionismo proposto pelo Projeto, teríamos situações no mínimo curiosas, como uma cadeia planetária e multimilionária de "fast-food" e uma gigantesca instituição bancária sendo consideradas hipossuficientes perante os empreendedores. O absurdo fala por si mesmo. E note-se que, ao contrário do que supõe o Projeto, a microempresa é uma exceção nos shopping centers.

RSC: A que se pode atribuir a origem do Projeto?
JRL: O Projeto adota a premissa equivocada de que o shopping center seria palco de uma luta fratricida entre empreendedores e lojistas, quando é sabido que o sucesso dos shoppings deriva, justamente, de sua revolucionária organização, pautada pelo equilíbrio na relação entre empreendedores e lojistas, que resulta da parceria que une esses empresários no propósito primordial de bem servir aos consumidores. Não há dúvida de que o Projeto é produto de uma enorme incompreensão do conceito de shopping, tendo sido concebido a partir de informações deturpadas, que foram reproduzidas na sua Justificação e, por certo, foram fornecidas por uma minoria de comerciantes que não se adequou à dinâmica do empreendimento e que não representa os milhares de lojistas que um dia deixaram de ser simples comerciantes de rua e se tornaram empresários de autênticas redes de âmbito nacional. Em outubro passado, foi realizada na Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados uma audiência pública para discussão do Projeto, à qual pude comparecer, a convite da Abrasce. Na ocasião, inúmeros esclarecimentos foram prestados aos parlamentares, a respeito dos grandes equívocos que estão na raiz do Projeto. Acredito que ficou muito claro que o Projeto contraria, frontalmente, os interesses de todas as partes envolvidas com o shopping center, na medida em que destrói um negócio cujo sucesso é inquestionável. Aliás, voltando aos dados da Abrasce, um negócio que recebe, mensalmente, 175 milhões de visitas de consumidores, o que corresponde a uma população brasileira por mês, de modo que não interessa a ninguém a extinção do shopping center nos moldes hoje concebidos, em que figura no cenário nacional como fonte abundante de geração de empregos e arrecadação tributária, atua nas cidades como poderoso instrumento de desenvolvimento urbano e, sobretudo, conta com o entusiástico aplauso da sociedade, que incorporou a seu cotidiano essa forma moderna e segura de comércio e lazer.

Shopping center

Celso Marini
professor de Direito, mestrando pela Universidade Metodista de Piracicaba, preposto de delegação do 1º Oficial de Notas e Anexos de Registro de Imóveis em Salto (SP)

INTRODUÇÃO http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=609

Segundo a ABRASCE (Associação Brasileira de Shopping Centers), o Shopping Center seria um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas à exploração comercial e à prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, para manter o equilíbrio da oferta e da funcionalidade, assegurando a convivência integrada e pagando de conformidade com o faturamento.(1)

Tal assertiva, merece crédito, uma vez que, por certo, tem-se nos Shopping Centers, a maior conquista tecnológica, no que diz respeito à atividade mercadológica, desde sua concepção nos anos 1950, nos Estados Unidos da América.

Trata-se de verdadeiro ente despersonalizado, desprovido de regramento legal específico, que se assemelha em alguns aspectos, com o condomínio, como adiante se demonstrará. Entretanto, é forçoso reconhecer a natureza impositiva desse ente, que pela sua tão só existência, como centro comercial, é sinônimo de sucesso.

Sucesso potencial, pois, seu êxito por completo, dependerá da forma como empreendido.

O empresário que projeta a implantação de um shopping center, não se cinge a definir as linhas arquitetônicas do Edifício, a demarcar as áreas onde se estabelecerão os comerciantes, a determinar a largura dos corredores, a funcionalidade da circulação, a distribuição racional das lojas, a contratar funcionários, a manter a ordem, o asseio e a segurança dentro e fora do edifício. A organização de um shopping center é uma atividade muito complexa, porque requer uma clara visão do empresário, na escolha e seleção de unidades, no equilíbrio da competição, no esmero, na decoração e no estilo. O estabelecimento comercial, que nele se instala, já deve estar em harmonia e correspondência com a alta clientela que freqüenta o shopping center. (2)

Os shopping centers, são no campo das compras e do lazer, o resultado do planejamento do empresário, que procura conciliar num grande centro empresarial, o conforto e rapidez de locomoção, mais e mais necessários, a vida de cada um dos habitantes da cidade.

Dentre as vantagens do shopping center, poderiamos lembrar: segurança, garantia de uma clientela de alto nível, amplo estacionamento, lazer, aumento do poder de escolha, maior motivação às compras, associação entre o empreendedor e o comerciante, controle centralizado, força de conjunto e maior produtividade.

I
NATUREZA JURÍDICA

Para Ives Gandra da Silva Martins:

Os shopping centers são a natural conseqüência do crescimento das cidades e da também crescente necessidade de o comércio, em economia de mercado e competitividade, unir-se ao lazer. Realidade pertinente à mercancia moderna, objetiva ofertar ao usuário horas de satisfação, assim como de compras, em que as alternativas que lhe são apresentadas, terminam por lhe propiciar o usufruto de umas, de outras, ou de ambas. (3)

Fábio Ulhoa Coelho, define:

De fato, o empreendimento denominado shopping center é mais complexo. Além da construção do prédio, propriamente dita, o empresário deve organizar os gêneros de atividade econômica que nele se instalarão. A idéia básica do negócio é por à disposição dos consumidores, em um local único, de cômodo acesso e seguro, a mais variada sorte de produtos e serviços. Assim, as locações devem ser planejadas, atendendo às múltiplas necessidades do consumidor. Geralmente, não podem faltar em um shopping center certos tipos de serviços (correios, bancos, cinemas, lazer, etc.) ou comércios (restaurantes, lanchonetes, papelarias, etc.), mesmo que a principal atividade comercial seja estritamente definida (utilidades domésticas, moda, material de construção, etc.), pois o objetivo do empreendimento volta-se a atender muitas das necessidades do consumidor. É esta concentração variada de fornecedores que acaba por atrair maiores contingentes de consumidores, redundando em benefício para todos os negociantes. (4)

II
CARACTERÍSTICAS CONTRATUAIS

Não existe pacificação na doutrina, sobre o tipicidade ou atipicidade do contrato que tem por escopo a cessão de espaço em shopping centers.

Tem-se, todavia, expressamente regulado na atual lei de Inquilinato (Lei 8245/91, artigos 52 § 2º e 54), a locação, como sendo, uma das facetas, desse contrato atípico misto, que envolve a cessão do uso de espaço em shopping centers.

Os aspectos controvertidos do disposto nesse diploma legal, apenas, vem reforçar a teoria de existência, de um atipicidade contratual, pois, do direito positivado nessas normas verifica-se, a existência de preceitos efetivamente locatícios, ao lado de outros que não guardam similitude com a locação, mas com o condomínio, em acepção ampla.

São eles:

1. locação:

a) Estabelecimento de regramento que possibilita a ação renovatória (artº 52 § 2º).

2. condomínio

b) Impossibilidade de cobrança pelo empreendedor, do locatário, de valores destinados ao pagamento despesas extraordinárias, que não visem a manutenção do prédio, especialmente:

As previstas no artigo 54 § 1º, alíneas a) e b), que são:

1. obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel. (artº 22, parágrafo único, alínea a)

2. pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas. (artº 22, parágrafo único, alínea b)

3. indenizações trabalhistas e previdenciarias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação. (artº 22, parágrafo único, alínea d).

4. as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de, paisagismo nas partes de uso comum.

O que força-nos a entender, pela leitura do § 2º do artº 54, que todas as despesas, não expressamente proibidas e tidas por extraordinárias, são ordinárias e necessárias a manutenção do prédio, e que portanto, podem ser cobradas do locatário, desde que, com previsão orçamentária, salvo os casos de urgência ou força maior, devidamente demonstrados. Sendo facultado ao locatário ou a entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.

Com fundamento jurídico delimitador da medida em que se mesclam normas locatícias com condominiais, e mais, conforme se infere do próprio artº 54 "caput" , onde está consignado que, nas relações entre lojistas e empreendedores de "shopping center" prevalecerão as condições livremente pactuadas, concluimos que, o tão só fato de estarem os regramentos referentes a cessão de uso de espaço em shopping centers, previstas na Lei 8245/91, não autoriza interpretação absoluta de ser hipótese de locação, simplesmente, ainda que com cláusulas atípicas.

Entendemos, que mais correto seria compreendermos, o contrato envolvendo unidade em shopping center, como uma forma contratual atípica mista, onde a locação é o ajuste central da sua natureza jurídica, gravitando em seu redor outras avenças, negócios inominados (p.ex. contratos de prestação de serviços etc), ainda que apenas e tão somente possam existir enquanto perdurar a relação de locação, pois são lícitas todas as cláusulas e condições não vedadas.

A peculiaridade da negociação reclama vinculação do lojista a uma escritura de normas gerais, regimento interno, associação dos lojistas, instruções gerais para elaboração e execução das instalações, além do contrato de locação.

Contratos esses específicos, no que tange ao empreendimento, cuja formação pela sua atipicidade é livre, devendo-se única e exclusivamente as partes, não convencionar, o que for expressamente tido por ilícito.

Há de se considerar ainda, que na formação desses contratos, tem-se por meta a realização do empreendimento e a garantia de seu sucesso, devendo as partes ao contratar avençar tudo o que for necessário e legal para o atingimento desse objetivo, sem o qual, inexistiria a figura dos shopping centers.

Se, traçarmos um paralelo desse tipo contratual que resulta o empreendimento "shopping center", sem previsão legal específica, com a incorporação imobiliária, que por sua vez, está legalmente amparada, fica claro, a unidade negocial, e não a formação de vários contratos independentes.

Comentando a Lei do Inquilinato, Francisco Carlos Rocha de Barros, assevera:

"Vários são os ajustes dos quais resulta, para o lojista, a imposição de deveres singulares, tais como: pagamento do direito de reserva (res sperata), pagamento de um aluguel mínimo fixo e um variável (percentual sobre o valor do faturamento bruto), contribuição para o fundo de promoções e pagamento de aluguel em dobro no mês de dezembro, entre outros. A tais obrigações correspondem direitos do empreendedor, que também não são comuns. Direitos e Obrigações, reciprocamente assumidos, que resultam de contratação complexa, difusa e atípica.

Ainda que se alegue ser predominante o aspecto locatício, a excentricidade da negociação está reclamando legislação específica que a regulamente. Aliás, essa prevalência da locação é bastante discutível quando se analisa o shopping como um organismo. Acima do interesse jurídico que possa despertar cada uma das cessões de uso de espaço feitas para os lojistas sobrepõe-se o interesse econômico de uma organização da qual participam empreendedor e lojistas, agindo e se comportando como um todo. Para manter a harmonia nas ações, visando fins comuns, impõem-se a cada lojista, inúmeras restrições. Ao assinar vários contratos, ele assume obrigações incomuns que limitam sua liberdade na exploração da atividade que pretende desenvolver. Atribui-se poder de fiscalização ao empreendedor e à associação de lojistas. Com um detalhe: todas as regras são impostas pelo empreendedor, só não tipificando contrato de adesão por faltar o requisito da inevitabilidade. O interessado em ser lojista não está obrigado a sê-lo, o que já não acontece com interessado no fornecimento de água, energia elétrica, transporte coletivo, por exemplo.

Importa anotar, ainda, que ao ceder o uso de uma loja o interesse principal do empreendedor não é apenas receber um aluguel. Ele está longe de ser apenas um investidor do ramo imobiliário, sua ambição é maior, ainda que para realizá-la necessite da co-participação dos lojistas. O principal objetivo do empreendedor é desenvolver o shopping, criar, manter e aumentar, no local, um ponto de atração para os consumidores, valorizá-lo como centro de interesse para pessoas, oferecendo-lhes bens e serviços. Assim, ele se reserva o direito de fiscalizar e administrar as atividades praticadas no shopping, tendo em mente o aprimoramento de um projeto empresarial que criou para si próprio. Os lojistas aceitam participar desse projeto como parceiros - de fato e de direito - do empreendedor. Aceitam porque interessa-lhes a parceria, que deve trazer lucros para as duas partes." (5)

Maria Helena Diniz, adverte:

"A moldura do contrato de locação não é idônea para guarnecer a relação entre o empreendedor, o shopping e o lojista. Este contrai obrigações que não são próprias de um locatário. Antes da entrega da loja, os lojistas terão o ônus de pagar uma quantia, que não será certamente "luvas", visto que não há ainda contrato de locação. Trata-se de uma quantia paga à título de reserva ou de garantia, devida na fase de construção do empreendimento e também quando já está concluído e em funcionamento. A administradora do shopping poderá fiscalizar o faturamento bruto da loja, averiguando os livros e registros que contenham a escrituração contábil, balanços e estoques de mercadorias, registro de vendas à vista e a crédito e o movimento diário das operações mercantis. Essa intromissão na contabilidade de cada loja terá por escopo apurar, em operação de sindicância, o valor percentual do aluguel participativo, de tal sorte que o lojista não poderá negar, se solicitado, a apresentação desses livros de registros. Tal sindicância não haverá num contrato de locação, sendo até mesmo incompatível com ele.

O lojista deverá submeter o projeto de instalação da loja a aprovação do dono do shopping, o que obviamente restringirá sua liberdade de montar o estabelecimento como julgar mais conveniente ao atendimento de sua finalidade ou mais cômodo às suas posses.

Duas outras cláusulas do contractus mater retiram tal contrato do rol da locação, que são as referentes à obrigação do lojista de contribuir para um fundo de promoção coletiva e ao dever de filiar-se à associação, onde deverá permanecer por ser condição imprescindível para poder continuar exercendo atividades no shopping, por ser de grande importância no conjunto das práticas necessárias ao funcionamento regular do shopping center.

Permitida estará a retomada da loja para uso do proprietário do shopping, desde que obedeça aos prazos legais, apresente justos motivos e utilize a loja no mesmo ramo de comércio do lojista, pois a organização do shopping deverá obedecer ao tenant mix, que é uma das principais preocupações do planejamento do centro comercial. Além disso, a forma de sua remuneração, ou seja, a participação percentual no lucro como pagamento do uso da loja é alheia à locação.

Não há que negar a renovatória, tendo-se em vista o trabalho do lojista na valorização do ponto pela conquista da clientela, contribuindo para o sucesso do empreendimento, submetendo-se a uma série de condições para proporcionar maior eficiência ao centro comercial." (6)

III
PECULIARIDADES DO CONTRATO

a) res sperata

É um contrato, firmado na fase ainda de construção do prédio onde se estabelecerá o shopping, em que o lojista se obrigará, para com o dono do empreendimento, a adiantar parte das despesas com a construção, quantias periódicas até a final construção da obras. Diferencia-se das luvas, eis que esta se trata de soma paga pelo locatário ao locador, na locação comercial, pela valorização do local, acrescendo-lhe o valor original; aquela se trata de pagamento antecipado das despesas a serem feitas durante a construção da obra, feito pelo futuro lojista ao empreendedor.

Trata-se de valioso investimento e que, independentemente dos instrumentos já mencionados, obriga a ambos, lojistas e empreendedor, a unirem esforços para um mútuo e eficaz aproveitamento, seja do local a ser instalado, seja pelo nível de qualidade das mercadorias e produtos a serem ofertados ao futuro consumidor.

b) tenant mix

Visa especialmente: a disposição das lojas, à qualidade do ramo negocial, à capacidade e idoneidade do comerciante pretendente ao uso da loja, à decoração, à administração do shopping, à fiscalização, à percentagem no lucro bruto da loja.

c) fundo de reserva

Outra particularidade dessa modalidade atípica mista contratual, é o fundo de reserva, que diferenciado das demais cessões de uso de cunho comercial, é constituído de forma composta, ou seja, o sobrefundo de direito do empreendedor, dono do shopping e o fundo propriamente dito de direito do comerciante.

Senão vejamos:

Embora não haja um conceito uniforme de fundo de comércio, tem-se reconhecido, segundo consenso geral, que é ele composto de um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos de valor econômico que apresentam um caráter instrumental e patrimonial, em relação à atividade do comerciante.

Assim, reportando-nos ao empreendimento enfocado, shopping centers, infere-se que, existem na verdade um fundo complexo, dada a peculidaridade desse fundo comercial, tendo em vista que, tomando-se a clientela, como sinal distintivo dessa complexidade, verifica-se que o cliente, em primeiro plano busca o shopping para, depois, dentro dele, buscar o estabelecimento comercial, que lhe traga satisfação.

Por certo, em qualquer ramo comercial, a clientela, que constitui elemento formador do fundo de comércio, é o maior patrimônio do comerciante.

É preciso ainda considerar a parceria existente entre o empreendedor, e o comerciante, para êxito do empreendimento (shopping center), e que a valorização do shopping, como um complexo de compras, faz com que, o lojista, tenha seu comércio, em medida proporcional, também valorizado.

d) ação renovatória

A ação renovatória, apesar da duplicidade de titularidade do fundo de reserva, é uma conquista do comerciante, advinda em boa hora, com o advento da nova lei do inquilinato.

Os requisitos para que o locatário exerça o direito à renovação, em princípio, são os mesmos dos outros inquilinos: existência de contrato escrito e com prazo mínimo de cinco anos; exploração ininterrupta do comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo de três anos (cf. art.51, I / III, Lei nº 8245/91). (7)

e) ação revisional

Tal qual a renovatória, nessa espécie contratual atípica, que tem por força atrativa central a locação, é perfeitamente viável o procedimento visando adequar a fixação de um novo locativo, que deverá levar em consideração a valorização efetiva do local, seja ajustando-se o valor fixo, seja ajustando-se o valor em percentual variável, encontrando-se o justo valor.

Importante, assinalar, que tal ação poderá ocorrer, decorridos três anos, a contar do início do contrato, ou do último acordo eventualmente ocorrido (cf. artº 19, Lei 8.245/91).

f) taxas condominiais

Impropriamente, assim denominadas, são as referidas no artigo 54 da Lei 8245/91, consistindo em extraordinárias, aquelas de responsabilidade exclusiva do empreendedor e ordinárias as que tem por escopo a manutenção do prédio, de responsabilidade dos lojistas e empreendedor.

g) associação dos lojistas

Segundo esse acordo o utilizador (comerciante) é obrigado, por cláusula específica, no contrato atípico, com vistas a cessão de uso em shopping center, a contribuir ao Fundo de Promoções Coletivas, para ensejar a realização de campanhas promocionais do shopping center.

Esse fundo é administrado pela associação de lojistas, de que deve fazer parte o utilizador, enquanto durar o seu contrato de utilização de sua unidade.

O valor dessa contribuição é de, geralmente, dez por cento, sobre o aluguel que paga, percentual esse que é variável de um empreendimento para outro.

Por outro lado, o empreendedor deverá, também, contribuir com a manutenção desse fundo, geralmente com importância proporcional às contribuições dos utilizadores.

Resta evidente que, a referida associação, administrando esse fundo, deve preocupar-se em manter sólida propaganda e promoções que, realmente, solidifiquem o prestígio do centro comercial e aumentem o desejo de sua freqüência pelos seus clientes. (8)

h) administração

Tal como ocorre em relação aos condomínios, a administração do empreendimento via de regra se fará por empresa especializada, que buscará agilizar, com vistas ao sucesso do empreendimento, de todas as relações do empreendedor e dos comerciantes.

Nada impedindo que o próprio empreendedor, como maior interessado, cuide do empreendimento, uma vez que este, devido aos contratos celebrados, se empenhará para fazer a melhor administração possível, procurando extrair o maior lucro do empreendimento.

i) lojas âncoras e satélites

Há uma rigorosa seleção das lojas que irão compor o tenant mix. Primeiro, são contratadas as chamadas lojas-âncora, que, por si só, valorizam o shopping, dão-lhe o suporte de uma clientela "cativa". Depois são convidados, para formação das chamadas lojas-satélites os comerciantes de sucesso nos diferentes ramos de negócio, os quais, em menor escala, prestigiam o shopping, pois obtiveram êxito em seu setor. Por último, preenchem-se os espaços restantes com pequenos comerciantes, os quais são mais dependentes do shopping do que este, deles.

IV
DA RESPONSABILIDADE CIVIL NOS SHOPPING CENTERS

O primeiro ponto a se estabelecer é a evidência, de que, via de regra, não constituindo-se o shopping center, o condomínio especial, responde o seu empreendedor ou a sociedade que se formou para explorá-lo pelos atos lesivos ocorridos nas dependências comuns do shopping. Aqui, é importante apenas abrir parenteses para esclarecimento de que, tendo em vista a liberdade contratual, nada obsta ao aparecimento do chamado "condomínio especial", para formação do "shopping center", desde que presentes, todos os requisitos presentes na Lei 4.591/64. Voltando a tecer considerações sobre a responsabilidade assumida pelo empreendedor perante terceiros, na ocorrência de atos lesivos nas dependências do shopping, é viável uma ação regressiva contra os lojistas, ou associação que legalmente os represente, para reembolso, ainda que proporcional, da quantia indenizada.

Como áreas comuns, compreende-se os corredores, escadas rolantes, áreas de lazer, estacionamento de veículos. Aqui, todavia, a responsabilidade civil se respalda nos arts. 159 e 1521, IV do C.C. , tendo como pressuposto o mau funcionamento das coisas que se acham instaladas no imóvel, ou o ato ilícito dos seus empregados, presume-se a culpa, com base no dever de vigilância ou de escolha.

Com relação aos furtos em estacionamentos de veículos, para apuração da responsabilidade, parte-se do pressuposto, caso gratuito o estacionamento, de que indiretamente o cliente está remunerando a empresa mantenedora do estacionamento através do lucro auferido com a venda das mercadorias ali transacionadas.

Nesse sentido, a Súmula 130 do STJ,

" A empresa responde, perante o cliente, pela reparação do dano ou furto de veículo em seu estabelecimento ".

Por sua vez, ocorrendo o ato lesivo, dentro da loja, a responsabilidade presumidamente será do lojista, via de regra, que poderá, ser solidária do empreendedor, analisado o caso concreto, principalmente, tendo-se em relevo ser este, sócio (ainda que oculto) do lojista, no que tange ao fundo de comércio ali constituído.

CONCLUSÕES

O Shopping Center, não só constitui, como já dito, importante revolução tecnológica, no que diz respeito à mercancia, como é ente despersonalizado que congrega uma complexidade de direitos e deveres.

Tal fato, por si só, reclama legislação especifica, e atenção especial por parte de nossos legisladores.

Sobrepesemos, ainda a quantidade de profissionais envolvidos no sucesso desse tipo de empreendimento, resultando assim, a criação de novos empregos, que é um aspecto social, que devido a sua importância, não se pode deixar de assinalar.

No aspecto legal, sua formalização se dá, através de contrato atípico misto, uma vez, que apesar da preponderância da locação, como foco principal desse tipo contratual, as relações paralelas que se estabelecem, não são menos importantes.

Cada uma delas, de per si formam o complexo contrato, que tem na lucratividade da inovação mercadológica e no fim a que se destina, ou seja, o próprio shopping center, como ente, a principal fonte de irradiação de direitos e deveres.

É um verdadeiro complexo estrutural, normativo e cultural, socialmente aceito e legalmente contido em dispositivos esparsos, como já foi dito, cuja regulamentação definitiva, reclama disposição legal especifica, para maior segurança das relações jurídicas, que dele resultarem.

NOTAS

1. DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos - 3 - 2ª ed., 1996, pg.33, Ed. Saraiva
2. BUZAID, Alfredo, Estudo sobre "shopping center" - Shopping Centers : questões jurídicas : doutrina e jurisprudência - coordenação: PINTO, Roberto Wilson Renault, OLIVEIRA, Fernando Albino de - São Paulo - Saraiva - 1991, pgs. 7/8.
3. MARTINS, Ives Gandra da Silva, A natureza jurídica das locações comerciais dos "shopping centers" - Shopping Centers : questões jurídicas : doutrina e jurisprudência - coordenação: PINTO, Roberto Wilson Renault, OLIVEIRA, Fernando Albino de - São Paulo - Saraiva - 1991, pg. 79.
4. COELHO, Fábio Ulhoa, Comentários a Lei de Locação de Imóveis Urbanos - coordenação:
OLIVEIRA, Juarez de - Saraiva - 1992 - pgs. 336/337
5. BARROS, Francisco Carlos Rocha de, Comentários à Lei do Inquilinato, Saraiva, 1995, pg.295/297.
6. DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos - 3 - 2ª ed. 1996 - Saraiva - pg.45
7. MONTEIRO, Franklin Delano do Rego, A Nova Lei do Inquilinato, 1996, Forense-RJ., pg. 123
8. AZEVEDO, Alvaro Villaça, Atipicidade mista do contrato de utilização de unidade em centros comerciais e seus aspectos fundamentais - Shopping Centers : questões jurídicas : doutrina e jurisprudência - coordenação: PINTO, Roberto Wilson Renault, OLIVEIRA, Fernando Albino de - São Paulo - Saraiva - 1991, pg. 33.

BIBLIOGRAFIA

1. KARPAT, Ladislau, Shopping Centers - aspectos legais e novos rumos, 1990, ed. Hemus

2. PINTO, Roberto Wilson Renald e OLIVEIRA, Fernando Albino de Oliveira, coordenando trabalho de vários autores, Shopping Centers - questões jurídicas (doutrina e jurisprudência) - 1991 - ed. Saraiva.

3. BARROS, Francisco Carlos Rocha de, Comentários à Lei de Inquilinato, ed. Saraiva - 1995.

4. OLIVEIRA, Juarez de, coordenando trabalho de vários autores, Comentários à Lei de Locação de Imóveis Urbanos, 1992 - ed. Saraiva.

5. MONTEIRO, Franklin Delano do Rego, A Nova Lei do Inquilinato, 1996 - ed. Forense-RJ.

6. DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos, 3, 2ª ed. 1996 - ed. Saraiva.

7. PINTO, José Gui de Carvalho, Locação & Ações Locatícias - 1997, ed. Saraiva.

8. NEGRÃO, Theotonio, Código Civil e legislação civil em vigor, 18ª ed. , ed. Saraiva.